簽訂施工合同時，承包人通常要按約定委托銀行向發包人提供銀行履約保函，擔保期截止到工程驗收合格之日。該保函條款通常規定： ;因為承包人違反合同約定的義務給你方(發包人)造成經濟損失時，銀行將收到你方(發包人)以書面形式提出的在擔保金額內的賠償要求后，在7日內無條件支付;，正如2013版《建設工程施工合同(示范文本)》附件履約擔保;規定。筆者正代理數起相關糾紛，深深體會到：一旦履約保函被發包人通常沒收，將給承包人帶來重大影響，不及時應對，承包人此后將難以再開具保函或者手續費大幅度提高，嚴重影響到承包人持續經營活動。下面將履約保函相關問題分析如下：

　　一、國內履約保函：督促銀行拒付

　　銀行開具的履約保函可分為兩種：一種是銀行向在國內注冊的發包人開具的，即國內履約保函，另一種國內銀行是向國外注冊的發包人開具的，即涉外履約保函。如果理解國內履約保函呢?可看如下判例：

　　2006年3月15日，就發包人嘉金公司和田承包人源市政簽訂了上海A5(嘉金高速)公路工程二期標志標線工程(5標)施工合同;，交行寶山支行而向嘉金公司出具了一份銀行履約保函，為承包人為提供擔保，擔保金額為人民幣1,055,992元。交行寶山支行在保函中承諾：我行在接到業主提出的因承包人在履行合同過程中未能履約或違背合同規定的責任和義務而要求索賠的書面通知和付款憑證后的壹拾伍天內，向業主支付業主所要求的款項，無須業主出具證明或陳述理由，但業主單次或累次索賠的總金額不得超過擔保金額。在向我行提出要求前，我行將不堅持要求業主應首先向承包人索要上述款項，本保函最遲于2011年6月10日失效;。

　　6月，承包人沒有能力繼續履行合同，請求終止合同。為減少損失，發包人同意解除該施工合同，并移交給新藝公司施工，但保留依照該合同及履約保函的約定向交行索賠的權利。雙方均未通知交行寶山支行。

　　12月14日，發包人致函交行寶山支行，要求其按照履約保函承擔金額為人民幣1,055,992元保證責任。遭到了交行寶山支行的拒絕。發包人遂提起訴，要求交行寶山支行支付該擔保金額，法院追加承包人作為第三人參加庭審。此時，發包人和承包人尚未結算工程價款。

　　上海二中院二審判決認為：按照履約保函承諾，被上訴人交行寶山支行是在被上訴人田源市政(即承包人)履行合同過程中未能履約或違背合同規定的責任和義務的情形下，在人民幣1,055,992元擔保金額內承擔擔保責任，該履約保函是施工合同的從合同。承包人轉讓其權利義務未征得被上訴人交行寶山支行的同意。且發包人只要求交行寶山支行而不要求承包人承擔責任，不愿意在本案中舉證證明因承包人的違約行為致使發包人遭受經濟損失的具體金額。因此，發包人請求交行寶山支行支付擔保金額不成立。

　　該判決表明：在國內司法實踐中，這種無須業主出具證明或陳述理由;、見索即付的國內履約保函通常不被認可。原因在于：國內主體之間的這種保函，超出了《擔保法》規定的一般保證和連帶責任保證的范疇，由于銀行不享有承包人的抗辯權，存在欺詐和濫用權利的弊端，易引起更多糾紛，從而損害社會公共利益。法院通常否認這種保函的獨立性，即無須業主出具證明或陳述理由不成立，而將這種保函理解為連帶保證，也就是因為有權行使承包人抗辯權，如發包人不能證明承包人違約并造成其不少于擔保金額的損失，則銀行可以拒付擔保金額。

　　因此，對于國內履約保函，承包人如何防止被沒收風險呢，筆者認為可以采取如下措施：首先，在履約保函有效期盡量不要激化與發包人矛盾，有重大爭議待保函有效期屆滿后再提出，避免發包人通知沒收保函。其次，和銀行保持密切溝通，在發包人擬或正通知銀行沒收履約保函時，書面溝通并敦促銀行拒付。如銀行予以理解并同意拒付，則風險解除。

　　二、涉外履約保函：盡量避免發包人沒收

　　盡管在見索即付的國內履約保函通常不被司法實踐認可，但這種方式的履約保函是國內及國際廣場通常做法。我們又如何理解涉外履約保函呢?先看如下判例：

　　1997年3月25日，賣方沈陽機械進出口公司與買方馬來西亞KuB電力公司賣簽訂了設備出口協議，貨款總金額為3 741 500美元。6月4日，根據賣方的申請，光大銀行(原為中國投資銀行)沈陽分行開具保函，承諾：一俟收到賣方出具的說明賣方未能履行合同義務的首次書面要求，我方在合理時間內即行退款給你方，退款金額不超過374 150美元，有效期截止1998年4月25日。

　　1998年1月4日，買方向光大銀行沈陽分行提出索賠，并多次催促。但光大銀行沈陽分行一直沒有支付，而認為：該保函是從屬性保函，不是獨立的保函，基礎合同與保函是不可分割的，基礎合同的履行與否直接影響保函合同是否履行，關于本案的基礎合同沒有履行的原因在原告，所以，被告認為不應承擔保證責任。經反復磋商后，賣方向沈陽中院提起訴訟，要求光大銀行分行支付保函金額及拖延利息。

　　2004年12月2日，沈陽中院判決認為：依據國際慣例《見索即付獨立保證統一規則》，該保函的索賠僅需要憑表面上符合保函規定的文件(這些文件一般限于受益人的索付聲明，表明導致銀行付款的事實條件發生與否，不需要銀行加以證實)即付，對照該規則中的相關定義可以判定本案保函屬于獨立性保函中的見索即付保函;，因此在收到買方索賠通知后，光大銀行沈陽分行應及時向原告承擔本案所涉保函項下的保證責任。

　　該判決表明：在國內司法實踐中，這種見索即付的涉外履約保函被視為國際慣例中的獨立保函，而認可其效力。獨立保函是指一種獨立于基礎合同、僅以保函自身條款為付款責任確定依據的保函。我國法律沒有有關涉外獨立保函的規定，可以按照國際慣例確定。而《聯合國獨立保證與備用信用證公約》等國際慣例、條約都無一例外地認可獨立保函的效力。在獨立保函規則下，銀行享有的權利非常有限，只受益人提出的索款要求及提交的相應單據與保函中規定的付款條件在形式上相符，銀行就必須支付獨立保函項下的保證金，而不能享有屬于債務人(買方或承包人)的任何抗辯權。

　　因此，對涉外履約保函，承包人防止被發包人沒收的有效方式是：首先，做好投標調查，只投哪些發包人有實力和守信用的國際工程的標，避免被騙;其次，盡量避免提供見索即付的履約保函，至少要求發包人索償時要附上法院判決書等來證明承包人違約及造成發包人的損失。最后，嚴格按照約定工期、質量標準完工，避免被發包人抓住小辮子。

　　三、不適當索償：提起訴訟并申請財產保全

　　在國內履約保函中，如果發包人通知銀行支付擔保金額且銀行不同意拒付，承包人該怎么辦呢?在涉外履約保函中，如果發包人通知銀行支付擔保金額且銀行無法拒付時，承包人該怎么辦呢?先看如下案例：

　　2009年9月，中海外牽頭聯合中國隧道集團、上海建工以及波蘭貝科瑪有限公司，以低于發包人波蘭高速公路管理局預算一半的報價獲得A2高速公路項目標的。根據雙方簽署的合同，中國銀行、中國進出口銀行、德意志銀行為項目提供見索即付保函，擔保金額約3000萬美元，其中兩家中方銀行約占保函的32%，德意志銀行約占8%。

　　2011年5月中旬，工程出現約4億美元潛在虧損，且拖欠分包商工程費用而被迫停工，中海外聯合體于當年6月初決定放棄。

　　6月13日，發包人宣布解除與中海外聯合體簽署的工程承包協議。隨即，發包人通知銀行支付銀行擔保金。德意志銀行已付清約250萬美元的擔保金。

　　9月初，中海外在北京和鄭州的法院起訴中國銀行、中國進出口銀行和發包人舞弊，并查封了在該兩銀行的履約保函，該兩銀行因此通知發包人暫不能支付。

　　以上案例表明：無論國內還是涉外履約保函，一旦發包人通知銀行支付擔保金額，除非銀行同意以獨立保函無效為由拒絕支付，承包人暫時阻止銀行支付擔保金額的可行做法是提起訴訟并申請保全。承包人如何提起訴訟呢，無外乎三種方式：

　　一是基于與發包人的工程合同關系，要求發包人支付工程款或者賠償沒有依據劃扣履約保函擔保金額的違約行為造成的損失，可在發包人住所地或工程合同約定管轄地提起訴訟仲裁。在上述案例中，這種方式難以操作，因為發包人住所地及約定管轄地在波蘭。筆者就有案例據此成功保全。

　　二是基于委托銀行開具保函合同關系，要求銀行停止沒有依據支付擔保金額的違約行為，可在銀行所在地提起訴訟，以上案例即屬于這種情形。而第一種方式的結論往往可以第二種方式的依據，即發包人索償函所稱的承包人違約及因此造成發包人損失不成立。

　　三是基于法律規定的侵權關系，以發包人不適當索償為由申請法院禁令或保全措施。這在國際條約及各國法院均有規定，遺憾地是，我國法律對此空白。筆者建議可以參考國際慣例及國內類似規定申請，盡管有些難度。

　　因此，承包人如何面對發包人通知銀行支付擔保金額呢?筆者建議：首先，依據工程合同提起訴訟仲裁，要求發包人支付工程款，據此申請法院保全履約銀行保函，避免被劃扣，并促使發包人提出要承包人支付違約金、賠償金的反請求;其次，與銀行交涉，盡量可能促成銀行以獨立擔保無效(僅適用于國內履約保函)拒絕支付，或者促成銀行再收到終審裁判文件(證明承包人沒有違約或沒造成損失)后拒絕支付。再次，在銀行收到該終審裁判文件后仍要支付的，可以以銀行違反委托開具保函合同關系為由起訴銀行，要求止付。最后，如果仍未能阻止銀行支付擔保金額，則可以起訴發包人，要求其賠償劃扣保函給承包人帶來的損失。

　　綜上所說，沒收履約保函不僅僅是海外工程才有的事，在國內工程中已不鮮見。盡管發包人沒收履約保函還不普遍，但考慮到一旦發生嚴重的不良后果，承包人應該將其作為重要風險事件加以管理。這就要求承包人要抓兩方面：一方面抓履約管理，盡量避免被沒收保函;一手抓應急管理，全程動態應對履約保函被發包人沒收風險。