根據中國國家統計局公報，2017年一帶一路沿線國家對外承包工程業務總額達855億美元，比上一年增長12.6%。伴隨著“一帶一路”戰略的實施，中國企業加快了走向海外的步伐，為擔保國際工程項目所開立的工程類保函及由此產生的爭議同比也大幅度增加。

本文意圖梳理國際工程保函的種類及特點，分析保函中引發爭議的典型條款，并結合我們在爭議解決實務中遇到的問題，對國際工程保函風險防范提出我們的建議。鑒于實踐中通常采用銀行保函的形式提供擔保，因此本文的國際工程保函特指國際工程銀行保函。

一、國際工程保函的種類及特點

在國際工程中，保函的種類主要包括投標保函、預付款保函、履約保函以及質量維修保函等。

• 投標保函是銀行（擔保人）應投標人（申請開立人）的申請而開立的以招標人為受益人的保函，其作用是保證投標人在投標后不撤標、不改標，在確認中標后不拒絕簽約、不拒絕繳納履約保證金或提供履約保函。否則，招標人有權沒收或不予退還其已遞交的投標保函。投標保函的金額一般為合同金額的2%-5%。

• 預付款保函是銀行（擔保人）應承包商（申請開立人）的申請而向業主或發包人（受益人）開立的保函，其作用是保證承包商未履行合同約定的義務時，銀行保證退還受益人已經支付的預付款金額。其金額一般與預付款等額，為合同總價的10%-30%。

• 履約保函是銀行（擔保人）應承包商（申請開立人）的申請而向業主或發包人（受益人）開立的保函，其作用是保證承包商履行合同約定的義務和責任，承包商不履行合同的，業主或發包人可要求擔保人在保函限額內承擔保證責任。其金額一般為合同總價的5%-20%。

• 質量維修保函是銀行（擔保人）應承包商或供貨方（申請開立人）的申請，而向業主或發包人（受益人）開立的保函，其作用是擔保工程或貨物的質量符合合同約定，如不符合合同約定且不履行維修更換義務的，受益人將進行索賠。受益人可能直接從工程款扣除相應比例作為擔保，亦有可能不直接扣除但要求提供此類銀行保函。金額一般為合同總價的5%-10%。

除上述保函外，國際工程還可能涉及到設備采購、租賃等相關國際貿易保函，如留置金保函、借款保函、融資租賃保函等。但因其不屬于特定意義上的國際承包工程保函，因此在本文暫不針對此類保函進行分析。

二、國際工程保函典型風險及其防范

在國際工程承包合同中，鑒于承包商與作為保函受益人的業主或發包人應不屬于同一國家或地區，且具有保函種類多、金額高等特性，國際工程保函引發的糾紛更具有復雜性和多樣性。于國際工程保函典型條款可能引發的爭議及風險，我們分析如下：

1. 保函的性質及獨立保函

一帶一路沿線國家工程業務多為大型基礎設施建設項目，許多總包商從業主處承包工程項目后，會將部分工程再分包給分包商具體承建。因此，國際工程保函包括總承包商開立給業主的保函，以及分包商開立給總承包商的保函。

沿線國家業主（受益人）當然會要求獲得見索即付保函，“先賠付、后爭議”的處理規則是業主做此要求的最大動因，繼而總承包商亦會要求分包商開立相同類型的保函。其他形式擔保如不可撤銷跟單信用證、保兌支票或銀行支票等也有使用，但實踐中見索即付不可撤銷獨立保函最為常見。

銀行開立的保函是否為獨立保函是實踐中最常見的爭議點之一，法院或仲裁庭通常會根據保函文本內容判斷保函性質是否為獨立保函。有利于解讀為獨立保函的文本表述包括：

• 保函載明“見索即付”；

• 保函載明銀行提供的是“無條件、不可撤銷的保證”；

• 保函載明索賠條件為“收到受益人聲明開立申請人未按照合同規定履行合同義務的書面索賠通知，無需提供任何證明文件”；

• 保函載明適用國際商會《見索即付保函統一規則》(URDG758)等獨立保函交易示范規則；

• 其他根據保函文本內容，可以明確開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系的表述。

同時，根據我們實務中所遇到的案例，如果付款條件不限于單據，或出現如下表述，將不利于保函被認定為獨立保函。如“在本保函項下提供的保證為連帶責任保證”、“如果申請人在履行工程承包合同中違約，我行將在不超過保函限額范圍內，賠償你方損失”以及“在不超過保函限額范圍內，我行將在你方第一次書面請求時，償付你方與上述合同有關的任何損失”等

2. 獨立保函的必備條款

在國際商會《見索即付保函統一規則》(URDG758)中，并未明確見索即付保函必備的條款，因為任何表明適用該規則的保函，將自動適用該規則中關于保函修改、金額變動、索賠、審單等規定。然而，有六項內容仍應予以明確，否則保函將可能會被認定無效、未生效或不具有獨立保函的性質分別為：（1）申請人信息；（2）受益人信息；（3）擔保人信息；（4）基礎關系信息（如索引號等）；（5）保函編號；以及（6）保函的最高金額及幣種。

在中國法下，《最高人民法院關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定》（法釋[2016]24號）（“《獨立保函司法解釋》”）第三條對獨立保函的表現形式做了規定根據該規定，獨立保函在內容上必須具備兩項要素：一是據以付款的單據；二是最高金額。上述兩項要素的缺失，意味著開立人要在單據之外確定基礎交易的履行情況，獨立保函的獨立性和跟單性則無從談起，此時應當認定保函性質為從屬性保證

3. 最高金額及減額條款

如上所述，保函最高金額是獨立保函的必備條款，如未能載明最高金額，將可能導致保函被認定為一般責任保證或連帶責任保證。同時，部分國際工程合同中，當事人之間會約定遞減條款和遞減規則。然而實踐中，保函開立申請人可能面臨的爭議是，對于未載有須提交何等文件的可扣減保函而言，在也未約定減額判斷標準的情況下，獨立保函開立申請人在面對受益人索賠保函時如何主張相關權利。

《獨立保函司法解釋》第7條規定：“對于獨立保函未載明的單據，可以參照適用國際商會確定的相關審單標準?！边M而《見索即付保函統一規則》(URDG758)第25條規定：“a. 保函的可付金額應根據下列情況而相應減少：i.保函項下已經支付的金額，ii.根據第13條所減少的金額（注：第13條為保函可以約定在特定日期或發生特定事件時金額增減或減少），或者iii.受益人簽署的部分解除保函責任的文件所表明的金額?！?/span>

司法實踐中，有的法院也認為，在保函沒有規定相應單據、也未約定減額判斷標準的情況下，擔保人即銀行不能僅憑減額條款完成減額。原因是在獨立保函法律關系中，擔保人應否付款，應當審查受益人是否提交了滿足擔責條件的單據，而無須對基礎交易的實際履行情況進行審查。因此，結合上述規定，銀行應當會要求提交受益人簽署的滿足減額條件的相關文件以完成減額。

因此，我們建議在相關保函中，保函開立申請人或銀行可根據需要設置金額遞減條款，包括減額規則、遞減時間、遞減安排及遞減程序，以逐步降低保函金額、減少保函風險。

4. 保函有效期及展期條款

保函有效期并非獨立保函必備條款，但約定有效期能夠避免無限期承擔保證責任。實踐中常見的保函有效期爭議均因約定不明確所導致，如：“本保函有效期至合同條款約定的質量保證期滿之日（后X天）”、“本保函在投標有效期再加上30天的時間內有效”等。由于有效期的時間不固定或取決于業主單方確定的時間，因此在保函撤銷前可能始終處于有效狀態，此時即使銀行或承包商認為有效期已過，業主仍可能提出索賠，增加了保函風險。另外，保函申請人需在保函有效期內支付銀行擔保費用，財務成本增加。

基于以上風險，建議應當明確保函有效期，同時應避免類似于“到期自動延期”、“保函延期無需經過申請人或開證行同意”等自動或單方展期的表述。當然根據我們的了解，部分一帶一路國家專門設置了自動展期條款，如印度央行規定，政府有權對基礎合同自動延期，銀行不能免除保函項下的責任。此時，承包商及銀行應當合理評估該規定可能帶來的風險敞口。另外，從降低索賠風險的角度，履約保函和質量維修保函有效期也應盡量避免重復。

5. 索賠條款的確定

索賠條款是保函的核心內容，如前文“1.保函的形式及獨立保函”所述，付款條件是否僅限于索賠單據（索賠通知亦是一種單據），關系到保函的性質本身。保函開立人或開立申請人可基于自身需求及談判地位，確定是否排除提交索賠證明文件作為索賠條件。

從受益人的角度，可要求付款條件約定為收到受益人聲明開立申請人未按照合同規定履行合同義務的書面索賠通知，“無需提供任何證明文件”。從開立人或開立申請人角度，可明確受益人在索賠時提交單據的具體要求，如索賠書、支持聲明及其他單據等，并加入保函申請的程序性規定。

6. 適用法律及爭議解決條款

許多沿線國家選擇適用受益人所在國的法律，并約定任何爭議由受益人所在國或第三國法院或仲裁機構管轄。在選擇保函適用的法律時，開立申請人通常在談判中處于弱勢地位，如有機會可選擇適用開立人所在國法律。當然從國際工程實踐的角度，也可以選擇適用國際公約，如《見索即付保函統一規則》(URDG758)或《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》等。

需要注意的是，盡管保函文本中載明了爭議解決方式，但是該條款僅約束保函開立人及受益人，并不直接約束受益人及保函開立申請人。在申請人與受益人就保函未約定仲裁條款的情形下（或者即使約定了仲裁條款，但仲裁條款能否適用于保函欺詐即侵權糾紛，也有爭議），在保函開立申請人申請止付或提起保函欺詐訴訟時，法院仍對此案具有管轄權。

三、結語

通過確定合理的保函條款，能夠有效減少后續發生爭議的風險。然而承包商亦應做好保函履約過程的管理，如在基礎合同履行過程中，及時收集己履約證據、固定對方履約情況，盡量防范受益人以違約等理由啟動的保函索賠，并應對受益人惡意索賠保函的欺詐行為。在面對可能的索賠或保函止付訴訟時，亦應及時與專業律師溝通聯系，了解相關國際慣例及法律規定，以及時有效維護自身的合法利益。

[1] 見中華人民共和國國家統計局：中華人民共和國2017年國民經濟和社會發展統計公報。載 http://www.stats.gov.cn/tjsj/zxfb/201802/t20180228_1585631.html。2018年8月16日訪問。

[2]其中后兩種情況是國際商會《見索即付保函統一規則指南》(Guide To the ICC Uniform Rule For Guarantee)在“如何識別見索即付擔?！辈糠种?，列舉的不構成見索即付擔保的情形，通常情況下，如索賠條件含“不管申請人提出的異議”或“無需提供違約或損失的證明”的表述時，該保函性質更有可能被認定為獨立保函；然而如果保函提及開立人的付款義務依賴于申請開立人提供違約證明或提及開立人的責任僅限于申請開立人違約所給受益人導致的損失，則更有可能被認定為保證擔保。因此在與后兩種情況類似的表述中，如果表述為“我行承諾一經你書面請求，在不超過保函限度范圍內，立即償付你請求的數額”，國際商會認為屬于獨立保函，因為付款條件僅限于單據。

[3]國際商會《見索即付保函統一規則指南》（Guide To the ICC Uniform Rule For Guarantee）第107頁。

[4]《獨立保函司法解釋》第三條“保函具有下列情形之一，當事人主張保函性質為獨立保函的，人民法院應予支持，但保函未載明據以付款的單據和最高金額的除外：（一）保函載明見索即付；（二）保函載明適用國際商會《見索即付保函統一規則》等獨立保函交易示范規則；（三）根據保函文本內容，開立人的付款義務獨立于基礎交易關系及保函申請法律關系，其僅承擔相符交單的付款責任。當事人以獨立保函記載了對應的基礎交易為由，主張該保函性質為一般保證或連帶保證的，人民法院不予支持……”

[5]最高人民法院張勇健 沈紅雨：《最高人民法院<關于審理獨立保函糾紛案件若干問題的規定>的理解和適用》，載《人民司法（應用）》2017年第1期。

[6]參見中國工商銀行國際結算單證中心夏霖文芬：《對印度貿易及投資風險的防控》，載《中國外匯》2017年第6期，http://www.chinaforex.com.cn/index.php/cms/item-view-id-44409.shtml。